法官不是法律条文的搬运工，法律适用不是“抠字眼”的体力活，教义法学也绝不意味着机械和教条主义，目的解释、整体解释、历史解释都是克服和消除立法赘疣的手段。
谢晓尧
拿破仑在滑铁卢输得精光，不同的史学家给出了林林总总的理由。对此，美国学者扎克斯不以为然，在他看来，真正的原因是拿破仑痔疮发作，无法骑马巡视战况和部队。该观点未必可以当真，却也不失启发性：社会进程并非都是必然性的，拿破仑疼痛的“痔疮”——偶发性事件，也可能改写历史。
法律文本是否存在类似的赘疣?那些为法学教授、法官、律师津津乐道，穷其心智去探究的条文，是否如同拿破仑的痔疮，是立法者不经意的疏漏之作？
结论不容轻易否定。受制于人的有限理性、语言的模糊性、制度的语境依赖性等因素，立法者精心构建的规则体系，同样摆脱不了不完备性的局限。最为典型的例子《反不正当竞争法》，该法颁布在市场经济体制的时间起点上，一些概念、术语和制度缺乏缜密论证，比如，“知名商品特有的名称、包装、装潢”这一提法，包含的两个基本概念都不严谨。
先看“知名商品”。商品是极为庞杂的质料系统，任何人都难以对商品属性进行认知和度量。商品必须借助商标将零散的信息予以整合和简化，将专用知识转化为能够理解的符号知识，藉此区分和识别商品。区别于通用名称，商标本质上就是商品的特有名称，既可以注册，也可以是名称、包装、装潢等未注册商标。WIPO经典的界定是，“商标是能够将一家企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区别开的标志”。知名度是以消费者为依归的主观认知与评价，表现为消费者的记忆、印象、好感和口碑价值。知名度是商标的属性，评价和好感针对的是商品属性，却附着于符号之中，依靠符号去记取。商品属性表现为性能、质量、耐用性、安全性、舒适度等，却难以用知名度去测度。从规范意义上看，“知名商品”这一提法隐含着“虚假标准”，具有不可测度性。不同的商品满足消费者不同的效用，不同的效用不具有可通约性的特征，“知名商品”既无法比对也没有任何意义，比如，声称沙琪玛与草莓酥、凉茶与床垫谁更有知名度就毫无价值。
再看“特有的名称、包装、装潢”。现代立法建置于形式理性基础上，知识产权法自我闭合的体系，要求逻辑的内在一致，规则是自洽和融贯的。商业标识立法旨在保护符号的区分、识别和联想能力，维系指向的特定性。“显著性”是判断商业标识可保护性的基石，包括原始（内在）显著性和使用中获得“第二含义”之后的外在显著性。“特有”谈不上严格意义上的法律术语，不是可保护性的必要条件，描述性、通用性的符号，只要获得了第二含义，同样受保护。“从化三花酒”、“小肥羊”、“妇炎康”、“福建老酒”等，在司法中都曾受到过保护，这些名称与其说“特有”，还不如说获得了“第二含义”。
驰名商标为国际通行概念，是保护起点高、水平严的商标类型，而无论其注册与否。没有任何国家使用类似“驰名商品特有的商标”的混乱用语。驰名商标的保护尚且不要求商品驰名，也不要求商标特有，显然，那些保护起点低的商业标识，也就更不必苛求“知名商品”和“特有”。“举重明轻”、“举轻明重”是基本的法律思维，轻重相举的方法可以增进我们的认识。
法律不完备是法治社会的常态，有赖于司法适用去消弭和填补。不幸的是，上述立法赘疣，在司法实践中又步入了“囧途”。
这方面耳熟能详的案件非常多。当事人竭尽全力去论证“知名商品”和“特有名称包装装潢”是什么，法院毫无例外地将其作为争议的焦点，在裁判文书中用大量篇幅洋洋洒洒去论述。曾经热播的《人再囧途之泰囧》被认定为侵权，法院给出的理由是：“电影《人在囧途》为‘知名商品’”，“‘人在囧途’为知名商品的特有名称”。《人在囧途》与“人在囧途”，“知名商品”与“特有名称”，究竟为何物？法院的判词让人如处“囧途”。从司法解释、裁判文书可以发现，“知名商品”的认定标准其实就是驰名商标的翻版，所谓“知名商品特有的名称、包装、装潢”，不外乎就是“商品周所周知（知名）的名称、包装、装潢”。耗费司法资源，模糊案件焦点，其结果是无谓的重复论证。
将“知名商品”作为适用前提，扭曲了法律的价值取向。在“徐福记”案中，“徐福记”名称在食品领域具有知名度，法院却认定其广告并非针对草莓酥产品，不能排除他人在草莓酥的使用。商业标识和商誉的创建，旨在满足范围经济的需要，机械的法律适用，将保护竞争优势的商业标识转向为保护产品，会使当事人品牌发展的努力化为乌有。此外，其适用范围也超乎想象，“超级女声”选手形象、“高原红”演员组合、酒楼服务员的工作服装和发型，都曾被认定为“知名商品的特有名称包装装潢”。人为商品，服装是包装，“囧”不可言。
所有的法律条文都需经由解释才能适用，在存在法律漏洞的场合，法官得还得填补漏洞。古罗马的塞尔苏斯曾提醒我们：认识法律不意味着抠法律字眼，而是把握法律的意义和效果。法官不是法律条文的搬运工，法律适用不是“抠字眼”的体力活，教义法学也绝不意味着机械和教条主义，目的解释、整体解释、历史解释都是克服和消除立法赘疣的手段。立法赘疣在司法中的“囧途”，实际上是法学虚弱的突出表现。
（《深圳特区报》年1月6日C03版，